Manual implementare custodie comună/Domiciliul copiilor

Comentariu

Clarificarea domiciliului copilului este esențială în evitarea neînțelegerilor și în punerea în executare cu cât mai puține piedici a sentințelor emise de către judecători. Majoritatea sentințelor și deciziilor judecătorești anterioare intrării în vigoare a noului Cod Civil se refereau la domiciliului minorului ca fiind locul unde părintele nerezident ar trebui să vizită sau de unde părintele nerezident ar trebui să preia copiii pentru realizarea programului de legături personale..

În practică se observă deosebit de multe variații (copilul locuind la altă reședință decât domiciliul legal înscris în cărțile de identitate ale părinților). De aceea legiuitorul a introsu în textul legii prevederea ca sentințele judecătorești să clarifice în mod explicit locuința minorului după divorț sau în cazul în care părinții necăsătoriți nu se mai înțeleg cu privire la locuința minorului. Relevante, din acest punct de vedere, sunt următoarele reglementări:

• prevederile Art. 92 litera (2),
• prevederile Art. 400 literele (1) și (2)
• prevederile Art. 496 litera (3)

Un alt aspect important prevăzut de către legiuitor, în spirirul custodiei comune, este acela că părintele rezident este obligat să nu schimbe locuința minorului fără acordul părintelui nerezident. Relevant, din acest punct de vedere, sunt următoarele reglementări:

• prevederile Art. 496 litera (4)

Literatura științelor sociale a clarificat efectele negative pe care le poate avea mutarea minorului în altă localitate departe de unul dintre părinți și departe de mediul în care a crescut până la separarea părinților. De aceea, în cazul proceselor care au ca obiect stabilirea locuinței minorului în altă localitate sau altă țară recomandarea este să se cerceteze cu atenție motivele invocate de părintele care cere acest lucru, punând sarcina probei cu privire la beneficiul copilului asupra părintelui care dorește mutarea minorului. Literatură relvantă în acest domeniu:

• A se vedea studiul Mutarea copiilor după divorț și interesul superior al copilului: Dovezi noi și considerații juridice, autori: Ira M. Ellman (Arizona State University and University of California, Berkele) și William V. Fabricius (Universitatea de Stat din California).
• A se vedea și următoarele secțiuni din acest manual:
  • Relocarea minorului în altă localitate
  • Scoaterea minorului din țară

Probleme practice

Cum se stabilește locuința minorului? La o adresă fizică ori generic la unul dintre cei doi părinți?

• În practică, de întâmplă foarte des ca minorul să locuiască efectiv la o altă adresă decât ceea unde are domiciliul legal: nu puține sunt situațiile în care în cartea de identitate a ambilor soți sau chiar a minorului peste 14 ani, să fie înscrisă o adresă în timp ce copilul locuiește în fapt împreună cu părintele rezident la o altă adresă sau își schimbă reședința frecvent, urmând peregrinările părintelui rezident. Această neclaritate îngreunează accesul părintelui necustodian la copii mai ales în condițiile, în care părintele rezident încearcă să obstrucționeze programul de legături personale, deoarece executorul judecătoresc caută în mod normal copilul la adresa sa de domiciliu.

„	Din răspunsul afirmativ al paratei la interogatoriul luat (vol. II, f.387-391) la întrebarea nr.13 instanță reține că la o dată necunoscută anterioară lunii decembrie 2004 când a părăsit țara, pârâta s-a reîntors în Cluj Napoca, cu minoră (3). Faptul că pârâta consideră că în acest mod nu a intervenit o schimbare de domiciliu pentru că până atunci a locuit în Cluj Napoca nu este relevant, deoarece în discuție nu sunt domiciliile legale pe care minora le-a schimbat de la momentul încredințării, ci locuințele statornice, cu durate de locuire depășind 1-2 luni astfel încât să se analizeze stabilitatea ori instabilitatea din acest punct de vedere."	”
— Citat din Sentința Civilă nr. 2969 din 21.03.2008, dosar NR. 9267/197/2006, Judecătoria Brașov

Propunere de rezolvare

• Pentru a corecta situația descrisă mai sus și pentru a ușura punerea în aplicare a hotărârilor judecătorești, recomandăm ca instanța să precizeze în mod clar și ne-echivoc locuința copilului după divorț împreună cu obligativitatea ca părintele rezident să informeze în scris, sub semnătură privată, pe părintele nerezident despre orice modificare a adresei de domiciliu a minorului sau a locuinței acestuia .
• În acest mod prezența sau absența copiilor de la adresa de domiciliu, la momentele în care trebuie să se pună în aplicare programul de legături personale, de exemplu, se poate verifica relativ ușor de către organele de poliție (serviciul 112) sau de către executorul judecătoresc. Astfel se pot întocmi rapid, în cazul opoziției părintelui custodian la punerea în aplicare a programului de legături personale, actele care să ateste acest refuz.

Jurisprudență

Șablon pentru dispozitivul sentințelor

Propunem instanțelor introducerea următorului text standard în dispozitivul sentințelor pe care le emit:

Frazare propusă

"Instanța decide ca locuința minorului să fie la adresa din (...) și obligă părintele rezident să obțină acordul părintelui nerezident cu privire la orice schimbare a locuinței la o altă adresă situată la mai mult 5 km distanță de locul unde instanța a stabilit locuința copilului ori de locul unde, ulterior deciziei instanței de judecată, părinții au decis de comun acord ca minorul să locuiască statornic. În cazul în care cei doi părinți nu pot ajunge la un acord privitor la modificarea locuinței în condițiile de mai sus, părintele care cere modificarea locuinței va trebui să apeleze la instanței de judecată pentru a lua o decizie. Schimbarea locuinței minorului la o adresă situată la mai puțin de 5 km distanță de locul unde instanța a stabilit locuința copilului ori de locul unde, ulterior deciziei instanței de judecată, părinții au decis de comun acord ca minorul să locuiască statornic, se poate realiza de către părintele rezident chiar și în lipsa acordului părintelui nerezident cu obligația ca părintele rezident să informeze părintele nerezident. Orice schimbare a locuinței trebuie notificată biroului de evidență a populației în termen de 15 de zile de la eveniment"

Sentințe relevante

„	"Din nou, instanța nu are în vedere, atunci când face referire la împotrivirea reclamantului față de schimbarea reședinței minorei, la faptul că un atare acord era cerut de lege, ci doar la faptul că, în mod obișnuit, deciziile majore cu privire la copii se iau de ambii părinți, chiar daca sunt divorțați"	”
—Sentința Civilă 2969/2008/Brașov, paginile 36-37, liniile 42-43 şi respectiv 6-9

„	"Pârâta a afirmat că această plecare s-a datorat "necesității" de a-și urma soțul, care a dorit să-și reia serviciul avut în SUA, pentru a-și continua viața de familie. În acest sens instanța consideră că aceasta era o posibilitate legală, iar nu o necesitate, deoarece viața de familie se putea desfășura și în România ca până atunci, neexistând la acest moment de evoluție a societății și nici în anul 2004, de altfel, o obligație nici măcar morală a soției de a-și urma soțul oriunde s-ar hotărî să se ducă, fiind o chestiune de decizie pe care soții o iau sau ar trebui să o ia în comun și cel puțin pârâta trebuia să verifice și interesul minorei relativ la plecare, iar nu doar pe al său. În aceste condiții, plecarea pârâtei în SUA împreună cu minora a fost o chestiune de alegere, iar nu de necesitate sau de obligație"	”
—Sentința Civilă 2969/2008/Brașov, paginile 39-40, liniile 37-40 şi respectiv 1-7

Domiciliul alternativ

• Domiciliul alternativ este modalitatea prin care se implementează custodia fizică legală în țările care permit acest tip de custodie. În România domiciliul alternativ nu poate fi stabilit pentru ca nu este prevăzut de lege nici în vechiul Cod Civil și nici în noul Cod Civil. Instanțele sunt deci obligate sa stabilească în mod expres domiciliul copilului la unul dintre părinții săi. Prevederile art. 400 alin. 2 sunt extrem de clare în acest sens: "Dacă până la divorț copilul a locuit cu ambii părinți, instanța îi stabilește locuința la unul dintre ei, ținând seama de interesul său superior."
• Aceasta generează o serie întreagă de probleme practice , autoritatea părintească comună, în lipsa înțelegerii intre părinți, nu va fi posibilă decât într-o variantă limitată. Astfel, aceasta autoritate comună devine foarte restrictivă pentru părintele nerezident (părintele cu care care copilul nu locuiește în mod statornic).
• Dorința legiuitorului, este una cat se poate de firească: pe cat posibil divorțul sa nu aibă nici un efect asupra relațiilor părinte - copil . Pentru ca, în mod normal , părinți nu divorțează și de copil. Or în acest caz, părintele la care copilul nu locuiește în mod statornic, nu poate să își conserve relația cu copilul așa cum era ea înainte de divorț, decât apelând la "mila" celuilalt părinte.
• Legiuitorul francez spre exemplu, a intuit acest aspect și a legiferat expres evitarea acestei situații. Iată ce prevede art. 373-2-9 din Codul Civil Francez: "Domiciliul copilului poate fi stabilit la ambii părinți sau doar la unul dintre ei. La cererea unuia dintre părinți sau dacă părinții nu se înțeleg, instanța poate stabili provizoriu, pentru o perioadă determinată, domiciliul copilului la ambii părinți, urmând ca la finalul acestei perioade instanța să se pronunțe definitiv dacă domiciliul copilului va fi stabilit la unul dintre părinți sau la ambii părinți" .
• Propunerea este de a se stabili domiciliul la acel parinte care poate oferi minorului un domiciliu de calitate, aprope de aria în care locuia minorul înainte de despărțirea copiilor, aproape de școala pe care minorul o frecventează.

Cascadarea deciziilor cu privire la domiciliul copiilor

• Varianta ideală este ca cei doi părinți să se înțeleagă cu privire la domiciliul copiilor iar instanța să consfințească această înțelegere. Pentru aceasta instanța ar trebui să recomande părților să recurgă la un proces de mediere cu privire la aceste domiciliul copilului, sub sancțiunea penalizării acelui părinte care refuză sau tratează cu rea credință acest proces de mediere.
• Varianta imediat următoare, aplicabilă în cazul în care domiciliile părinților sunt apropriate unul de altul și respectiv de unitățile învățământ (în aceeași localitate sau în localități nu mai depărtate de 25 de km) este aceea de a se asigura posibilitatea ca cei doi părinți să poată să găzduiască minorul (minorii) alternativ, cu verificarea situației fiecăruia dintre cei doi părinți sub aspectul posibilității de a oferi îngrijire copilului (copiilor) în acea perioadă de timp. În funcție de cererile celor doi părinți se poate merge până la găzduirea copilului alternativ, o săptămână cu părintele custodian și o săptămână cu părintele necustodian.
• În cazul în care domiciliile celor doi părinți sunt situate în alte localități iar distanța dintre respectivele localități este mai mare de 25 km (făcând deci imposibilă pentru copil să se deplaseze zilnic pentru activitățile instructiv-educative la școală respectiv grădiniță) se va stabili domiciliul copilului la unul dintre părinți (la părintele custodian). În acel caz părintele necustodian va avea dreptul de a găzdui copilul pe perioade de până la 75% din vacanțele școlare ale copilului și din zilele libere legale. Aceeași recomandare există și pentru copiii care locuiesc cu unul dintre părinți într-o altă țară. Pentru păstrarea legăturilor personale între părintele cu care ei nu locuiesc în majoritatea timpului (pentru că programul de la sfârșitul săptămânii este imposibil de pus în aplicare) este important să se ofere părintelui nerezident un timp generos în cadrul vacanțelor copilului (până la 75% din timpul vacanțelor) pentru a permite în mod real păstrarea și menținerea legăturilor de atașament dintre copil și părintele nerezident

Alegerea unui domiciliu pentru copil când domiciliul alternativ nu este o soluție iar părinții nu se înțeleg

• La părintele care dorește și permite colaborarea (de exemplu permite celuilalt părinte să intre în apartamentul său). E important ca instanța să ceară o declarație de acces din partea ambilor părinți pentru a vedea disponibilitatea acestora spre a permite accesul și interacțiunea celuilalt părinte cu copilul
• La părintele a cărui apartament e situat mai aproape de scoală și/sau grădinița (e mai ușor cu transportul pentru copil, mai puțin riscant d.p.d.v. al circulației rutiere, etc.)
• La părintele unde copiii au prietenii/vecinii de care sunt atașați
• La părintele care deține apartamentul ca proprietate personală / față de părintele care stă în chirie sau are reședințe fluctuante