Manual acordare custodie/Prezumția de încredințare a minorilor către mamă

Prezumția de încredințare către mamă (numită și preferință maternă) a reprezentat o inversare completă a practicilor din secolul XIX, atunci când copiii dintr-un divorț erau acordați ca o rutină tatălui, acesta fiind considerat a fi proprietarul lor (așa numita prezumție de încredințare către tată sau preferința paternă). Ca urmare a acestei prezumții, foarte des, în acțiunile de divorț, mamele divorțate primesc custodia copiilor. Această situație este rezultatul extinderii greșite a doctrinei privind interesul superior al copilului, prin presupunerea eronată că ar fi în interesul copiilor ca aceștia să fie încredințați mamei, în baza unor considerații nedovedite din punct de vedere științific că acest părinte ar avea abilități parentale mai dezvoltate decât părintele de sex opus. Viziunea modernă cu privire la încredințarea minorilor se bazează pe conceptul de interes superior al copilului care a fost introdus în doctrina juridică cu scopul de a valida prezumțiile de încredințare indiferent dacă este vorba de prezumția de încredințare către tată, prezumția de încredințare către mamă ori prezumția de autoritate părintească comună. De asemenea, legislația modernă din majoritatea statelor civilizate, a eliminat prezumțiile de încredințare către mamă sau către tată înlocuindu-le cu prezumția de autoritate părintească comună (adică, în caz de divorț, instanțele sunt obligate să pornească de la premiza că interesul superior al copilului implica ideea de custodie comună și doar în cazuri speciale, justificate de condițiile speciale ale speței, instanța poate decide să acorde custodie unică asupra minorului unuia dintre cei doi părinți

Istoric în lume

Înlocuirea prezumției de încredințare către tată cu prezumția de încredințare către mamă s-a făcut la sfârșitul secolului XIX și începutul secolului al XX-lea. Schimbarea a fost generată de anumite modificări legislative din Anglia, superputerea la nivel mondial, din acea vreme. Schimbarea doctrinară de la acel moment a purtat numele de Doctrină a "anilor tandri".. Ca urmare a acestei doctrine, în majoritatea cazurilor, într-un divorț în care erau implicați copii cu vârste sub 10 ani, mama primea custodia minorilor, exceptând cazul în care ea era dovedită ca fiind total incompetentă. Doctrina "anilor tandri" a fost abolită prin lege sau a fost declarată neconstituțională în majoritatea statelor lumii. Cu toate acestea multe țări jurisprudența a păstrat o reminiscență a prezumției de încredințare către mamă prin utilizarea preferinței părintele de sex feminin în încredințarea copiilor sau în stabilirea locuinței minorilor.

Istoric în SUA

Interesul superior al copilului ca și concept a apărut în SUA în momentul în care Curtea Constituțională a declarat neconstituțională prezumția de încredințare către mamă NC. În perioada imediat următoare declarării ca neconstituționale a prezumției de încredințare către mama, Curtea Suprema de Justiție din SUA a monitorizat toate procesele de încredințare ceea ce a făcut posibila scăderea dramatică și într-un timp relativ scurt a procentului de încredințare către mamă NC. Acum în marea majoritate a statelor din SUA exista custodia comună, iar prezumția folosită este cea de custodie comună.

Situația din România

Situația generată de prevederile Codului Familiei (anterior datei de 1 octombrie 2011)

În conformitate cu Legea 272/2004 și cu întreaga legislație românească în domeniu, părinții au, teoretic vorbind, egalitate de șanse în a le fi încredințați copii (vorbim de contextul custodiei unice). Cu toate acestea jurisprudența românească, în baza faimosului articol 1 din Codul Familiei care preciza în mod expres că statul favorizează părintele de sex feminin și în baza unei jurisprudențe anterioare anului 2004, a folosit în continuare, la scară largă, prezumția de încredințare către mamă echivalând interesul superior al minorului cu ideea ca minorul să fie lăsat în grija mamei. Aceasta se întâmplă în ciuda faptului că există un set clar de criterii de stabilire a interesului superior al minorului, care exclud dintr-un început sexul părintelui în deciziile cu privire la stabilirea interesului superior al minorului. Aceste criterii nu au fost însă sunt respectate în majoritatea sentințelor de încredințare a minorilor. Modul subtil prin care instanțele fac această echivalare între interesul superior al copilului și prezumția de încredințare către mamă se poate manifesta prin:

• ne-cercetarea serioasă a posibilității ca minorii să fie încredințați tatălui. Instanțele nu caută în general să verifice susținerile acestuia că ar fi un părinte mai potrivit să îi fie încredințați minorii. Acceptă cu politețe probele pe care acesta le depune dar nu le dau importanța cuvenită în motivarea deciziei de încredințare
• Utilizarea deschisă a prezumției de încredințare către mamă ("și datorită vârstei minorului se încredințează copilul spre creștere și educare apelantei")
• Blocajul este dat de faptul că puțini dintre judecători sunt tentați să iasă dintr-un tipar impus de jurisprudența anilor 1970-2000. În mentalul corpului judecătoresc "prezumția de încredințare către mama" este foarte bine înrădăcinată. În ciuda unor legi care statuează egalitatea în drepturi și șanse între bărbați și femeie, la nivel uman foarte puțini judecători sunt dispuși să considere cu mâna pe inimă că tatăl poate fi la fel de implicat și bun părinte precum este mama.
• Cu toate părintele de sex masculin își dovedește garanțiile morale și încearcă să probeze capacitățile sale de bun părinte, modul în care s-a comportat cu minorul atât în timpul căsătoriei cat și după destrămarea acesteia, atașamentul și afecțiunea reciproca dintre minor și tată ori condițiile materiale și moral care le oferă, toate aceste lucruri nu par să conteze în fața instanțelor, în măsura în care tatăl nu se concentrează activ pe răsturnarea prezumției de încredințare către mamă prin oferirea de probe și mărturii care să descalifice pe mamă.

Articolul 1 din Codul Familiei a fost contestat de mai multe ori la curtea Curtea Constituțională a României. Toate aceste încercări au fost însă respinse de către Curtea Constituțională a României.

Situația generată de intrarea în vigoare a noului cod Civil (ulterioară datei de 1 octombrie 2011)

Prin intrarea în vigoare a noului Cod Civil, începând cu data de 1 octombrie 2011, se elimină la nivel legislativ și ultima prevedere legală care favoriza un părinte strict pe baza sexului său, în raporturile cu minorii după divorț. Codul civil, prin art. 397 instituie o nouă prezumție, prezumția de autoritate părintească comună. Cu toate acestea există riscul ca noua jurisprudență să înlocuiască prezumției de încredințare către mamă cu preferința nedeclarată pentru părintele de sex feminin în stabilirea locuinței minorilor., deși această preferință nu este documentată nicăieri în vreun text legislativ.

Noua jurisprudență din România, nediscriminatorie pe criteriul sexului părintelui

Dacă jurisprudența încredința minorii automat mamei, este momentul ca justiția română să se schimbe și să implementeze prin deciziile pe care le iau magistrații egalitatea de șanse a celor doi părinți atunci când este vorba de posibilitatea de a primi încredințarea minorilor. Cităm aici din mai multe sentințe curajoase ale unor judecători români care au judecat cauze după data intrării în vigoare a legii 272/2004:

• ”De asemenea nici aspectul vârstei pubertății și a sexului minorei ca argument pentru păstrarea măsurii încredințării pentru viitor nu sunt relevante deoarece dacă “în mod cert are absolută nevoie de grija și de educația sexuală permanentă a mamei”, în condițiile în care și la momentul la care chiar avea o vârstă fragedă se impunea încredințarea, s-ar ajunge la concluzia că tații nu ar putea niciodată să crească și să educe o minoră, ceea ce din nou este absurd. În toate cazurile, instanța consideră că minora, acum în vârstă de 11 ani, nu mai are o stare de dependență de mamă și nici nu ar fi indicat și nici în interesul acesteia să i se creeze ori păstreze și la această vârstă și în continuare până la majorat o stare de dependență de mamă și față de părinte în general”(Citat din Sentința Civilă nr. 2969/2008/Brașov )
• "poziția contrară adoptată de către pârâtă și întemeiată fundamental exact pe curgerea timpului nu poate fi acceptată nici moral și nici juridic. În primul rând pârâta, prin invocarea acestei relații strânse pe care și-a creat-o de-a lungul anilor prin înlăturarea forțată a reclamantului din viața minorei își invocă de fapt propria faptă nelegală, pentru că legea nu permite nici măcar părintelui să încerce să rupă ori limiteze relațiile între copil și celălalt părinte (art.14 alin.3 din Legea nr.27212004 interpretat a fortiori ) ori, nu poate fi admis ca un părinte, după ce a făcut eforturi considerabile și nelegale pentru a-l înlătura pe celălalt, eforturi ce constituie tot atâtea motive ce impun reîncredințarea, să poată paraliza reîncredințarea prin invocarea tocmai a situației privilegiate pe care și-a creat-o în acest mod." (Citat din Sentința Civilă nr. 2969/2008/Brașov)
• "“Tribunalul constată că decizia primei instanțe de a încredința pe cele două minore spre creștere și educare mamei, nu are nici o baza obiectivă convingătoare. Tribunalul mai observă că prima instanță care a admis cererea mamei de încredințare a minorelor spre creștere și educare nu a examinat toate soluțiile posibile ale problemei, în special, instanța de fond nu a examinat dacă ar fi fost posibilă încredințarea fetelor către tată, în circumstanțe care ar fi minimalizat tensiunea pentru copii. În loc să facă acest lucru, instanța, s-a concentrat, aparent pe efectele 'benefice' pe care le are îngrijirea acordată de mama copiilor, concluzionând, fără nici un argument, că fetele 'au nevoie de îngrijirea pe care numai o mamă o poate acorda copiilor' [...] Nu există dovezi concludente, rezonabile și pertinente în sprijinul cererii mamei de a-i fi încredințate minorele, iar concluzia primei instanțe este ambiguă, lipsită de logica juridică și de putere de convingere, contradictorie, nemotivată în fapt și în drept, este, în opinia tribunalului, dovada certă a faptului că ea nu a trecut testul "pragului "impus de instanțe când sunt chemate să ia o astfel de decizie. [...] decizia instanței de fond nu a fost argumentată pe o bază obiectivă fiind decisă doar în baza prezumției că fetele au nevoie de îngrijirea pe care numai o mamă o poate acorda copiilor și pe observația că modul în care mama a gestionat situația contravine fundamental interesului superior al copilului, contribuind la accentuarea separării celor două fetițe de tatăl lor, cu riscul de a face această separare ireversibilă" (Citat din decizia civilă nr NR.1181A / Tribunalul București ).

Problematica legată de eliminarea oricărei forme de discriminare pe criteriul sexului justițiabililor

Riscul de ca prezumția de încredințare către mamă să evolueze către o preferință de stabilire a locuinței minorului la mamă

Deși legea română va scoate în afara legii această prezumție de încredințare către mamă începând cu octombrie, în absența unui training serios, judecătorii vor continua să "dea copii mamelor" doar în baza preconcepțiilor sexiste deși legislația le cere sa fie obiectivi atunci când stabilesc locuința minorului (și mai ales să nu folosească criterii discriminatorii în baza sexului părintelui – a se vedea de exemplu citatul de mai jos preluat din manualul judecătorilor).

„	Pentru a determina interesul superior al copilului, trebuie să se utilizeze criterii obiective, iar judecătorul trebuie să țină seamă de ele, evitând să decidă doar pe baza sentimentelor sau a convingerilor personale.	”
—Rolul judecătorilor și al procurorilor în protecția și promovarea drepturilor copilului - pagina 43, manual editat de ANPDC

Efortul de a stabili criterii obiective de stabilire a locuinței minorului

Or, dacă este sa se poată implementa noțiunea de custodie comună, e important ca părintele custodian rezident să fie selectat mai degrabă în baza planului parental propus și a abilităților sale de a colabora cu celalalt părinte decât strict în baza sexului său. În acest sens, manualul de față propune un algoritm nediscriminatoriu de stabilire a locuinței minorului, algoritm daca poate fi consultat aici.

Conștientizarea la nivelul conducerii Justiției

CSM (organul cel mai înalt al statului din punctul de vedere al puterii judecătorești) a pus următoarea întrebare mai multor psihologi specializați în psihologica copilului:

„	Dacă există în România sau în lume, vreun studiu care sa emită o concluzie de genul "nu există nici o dovadă a științelor sociale care să susțină că încredințarea copilului către mamă ar fi mai favorabilă decât încredințarea către tată" sau contrariul ai anume "există dovezi care sa susțină că încredințarea copilului către mamă ar fi mai favorabilă decât încredințarea către tată"	”
—întrebare a lui Cristi Danileț, membru CSM, din septembrie 2011

Prin aceasta se dorește a se înțelege și a se putea explica (inclusiv cu un suport de calitate provenit de la psihologi de renume din România și din străinătate) către judecătorii implicați în cauze cu minori, că prezumția de încredințare automată către mamă trebuie să facă locul, în mod efectiv, nu doar pe hârtie, prezumției de autoritate părinteasca comună. Prezumție care implică un focus foarte mare pe ariile de comunicare inter-parentală mai degrabă decât pe sexul părintelui. Răspunsurile primite sunt prezentate aici.

Conștientizarea la nivelul fiecărui judecător

• Încercăm prin prezentul manual să demonstrăm magistraților că "se poate trăi" și cu sentințe de încredințare date în favoarea taților, că nu este anormal sau "împotriva firii" ca un minor să fie încredințat tatălui și că o stare de normalitate ar fi ca procentual din numărul total al încredințării custodiei, în cel puțin 40% din cazuri custodia să revină tatălui. Acest procent ar trebui să se mențină nu doar pentru cazurile în care mama nu e interesată de a creste copiii ci și pentru cazurile în contradictoriu în care ambii părinți cer custodia minorilor.
• Sperăm ca toți magistrații care vor citi aceste rânduri să își facă o autoanaliză cu privire la "paradigmele" în care operează și să verifice dacă nu cumva, în mileniul trei, nu este momentul să își redefinească modul în care judecă atunci când decid încredințarea copiilor către un părinte sau altul.
• De asemenea sperăm ca corpul judecătoresc prin organismele de reglementare să ajungă să își auto-impună, în timp, acest procent de încredințări al minorilor către tată (de 40%) ca pe un criteriu de performanță în evaluarea profesionalismului și a imparțialității judecătorilor implicați în actul de justiție privitor la încredințarea minorilor.

Bibliografie

• Impactul schimbării legii cu privire la custodia copiilor (de la prezumția de încredințare către mamă către custodia comună), studiu scris de către Teng Wah Leo -- St. Francis Xavier University August 30, 2008
• Comparație statistică cu privire la utilizarea prezumției de încredințare către mamă la judecătorii de diferite vârste din SUA
• Studiu cu privire la autoritatea părintească în Franța, Lousiana și alte state din SUA - a se vedea evoluția autorității părintești după divorț de la prezumția de încredințare către tată, la cea de încredințare către mamă iar apoi la interesul superior al copilului.