Manual acordare custodie/Discriminarea pe criterii de sex

Sexismul cu privire la încredințarea minorilor, în lume

Sexismul reprezintă o discriminare pe criteriul sexului persoanei. Sexismul este similar cu rasismul și constă în concepția superiorității unui sex asupra altui sex. Cu privire la încredințarea minorilor o atitudine sexistă este reprezentată de concepția unor judecători care consideră că un părinte de un anume sex are, prin natură, calități parentale mai bune decât celălalt părinte. În general această preconcepție se reflectă prin acordarea custodiei unice părintelui de sex feminin. În cazul legislațiilor care impun noțiunea de custodie comună după divorț, acest sexism se manifestă prin stabilirea locuinței minorului majoritar către mame. Curentul juridic care susținea această preferință către mame, numint Doctrina anilor tandri a apărut la începutul secolului al 19-lea în Anglia de unde s-a răspândit în majoritatea țărilor lumii. În România, această doctrină a fost întreținută de prevederile discriminatorii din Codul Familiei (1954). Doctrina anilor tandrii a fost însă treptat scoasă în afara legii în majoritatea țărilor civilizate, începând cu deceniul 8 al secolului 20. În România doctrina anilor tandrii a fost abolită treptat prin intrarea în vigoare a legii 272/2004 și, mai apoi, prin abolirea Codului Familiei odată cu intrarea în vigoare a noului Cod Civil.

Pentru mai multe detalii puteți consulta articolul Sexism în România cu privire la încredințarea minorilor din Wikipedia

Exemple:

• Până la apariția modelului de custodie comună, situația de fapt în majoritatea țărilor europene era acea că minorii erau încredințați spre creștere și educare părintelui de sex feminin, perceput ca fiind mai capabil de a crește minorii. O singură excepție notabilă: până la schimbarea codului civil francez, după divorț custodia asupra copiilor revenea în mod majoritar, tatălui.

• Chiar și în acest moment, în majoritatea țărilor musulmane custodia unică revine, în caz de divorț, în mod majoritar părinților de sex masculin.

Orice astfel de sistem juridic formal (legislația) sau informal (jurisprudența) în care încredințarea copiilor se face în mod automat și preferențial către un părinte de un anume sex este un sistem discriminatoriu ce încalcă Declarația Universală a Drepturilor Omului și interesului superior al copilului de a crește alături de ambii săi părinți, sau în cazul în care acest lucru nu este posibil, alături de părintele care propune un plan parental mai de calitate.

Sexismul cu privire la încredințarea minorilor în România

În România situația de discriminare în baza sexului justițiabilului este cât se poate de evidentă, instanțele naționale favorizând părintele de sex feminin în acordarea custodiei unice în ciuda eliminării din legislație a oricăror recomandări de acest fel. Situația de menține deoarece jurisprudența nu a ținut pasul cu modificările legislative în domeniu. Studiul realizat în decursul anilor 2010-2011 de către Custodie.Minori împreună cu o serie de judecătorii din România dovedește din punct de vedere statistic această discriminare, copiii fiind încredințați mamelor în procent de aproximativ 80% din cazuri STUDIU ARPCC - DETALII.

Discriminare sexuală în contextul custodiei comune

În România, în contextul custodiei unice, copii sunt încredințați majoritar mamei. Conform Recensământului din anul 2002 peste 84.5% din familiile monoparentale au ca și cap de familie părintele de sex feminin, ca o consecință evidentă, spun autorii studiului, a modului în care instanțele de judecată decid cu privire la custodia minorilor. Cazurile în care totuși părintele de sex masculin sunt cazuri în care mama este decedată, dispărută, a cerut expres ca minorii să fie încredințați tatălui sau, minorii audiați de instanță au exprimat cât se poate de convingător cererea de a rămâne cu tatăl, nu cu mama.

Încredințarea copiilor către mamă se întâmplă nu atât în baza legislației care, teoretic, asigură egalitatea de șanse a părinților cu privire la încredințarea minorilor ci datorită prejudecăților și discriminărilor existente în interiorul corpului judecătoresc cu privire la rolul părinților în creșterea și educarea minorilor.

Simpla garanție morală și materială a mamei reprezintă, pentru larga majoritate a judecătorilor, un motiv suficient pentru ca minorul să fie încredințat mamei. De cele mai multe ori instanțele nici nu cercetează posibilitatea ca minorii să fie încredințați tatălui. În viziunea instanțelor, câtă vreme o mamă face dovada unei minime garanții morale și materiale, nu mai are importanță ce dovedește un tată, rezultând astfel o gravă discriminare între cei doi părinți. Conform multor judecători tributari conceptelor sexiste cu privire la rolul fiecăruia dintre părinți, interesul superior al copilului este prezumat ca fiind acela de a fi încredințat mamei și doar în condițiile în care mama nu poate face dovada unei minime garanții morale și materiale, minorul poate fi încredințat și tatălui.

Deși în România există legiferat conceptul de interes superior al copilului în practica judiciară, acest concept nu venit să înlocuiască prezumția de încredințare către mamă, ci, aceasta prezumție este pusă, fără nici o bază legală, la baza interesului superior al copilului. În acest mod discriminarea dintre mamă și tată existentă în legislația comunistă, deși eliminată de legiuitor în anii 2000-2010, este conservată de către practica judiciară. Nimic nu poate fi pus mai presus de prezumția de încredințare către mamă. Dragostea, un sentiment normal între orice părinte și copilul său, condițiile materiale și morale, istoricul îngrijirii copilului precum și alte criterii de apreciere a interesului superior al copilului sunt folosite de practica judiciară pentru a masca aceasta prezumție de încredințare către mamă, prezumție care ar fi trebuit eliminată de îndată ce a fost legiferat interesul superior al copilului.

„	Tribunalul mai reține că despărțirea minorilor nu este dorită nici de părinți și nici de copii, o astfel de măsură nu respectă interesul major al acestora de a crește împreună, iar atât vârsta minorei (11 ani), cât și vârsta minorului (4 ani), reclamă cu necesitate, mai degrabă prezența mamei decât a tatălui, ceea ce nu însemnă neapărat că tatăl este sancționat în situația în care nu-i sunt încredințați copiii spre creștere și educare.	”
—Citat din Sentința nr. 432/2011 a Tribunalului București, pagina 32

„	În legătură cu acest aspect, tribunalul apreciază, raportat la cele arătate anterior ca fiind fără relevanță considerațiile pe care apelantul le face referitor la prezumția pe baza căreia instanțele în general (inclusiv instanța de fond) dispun încredințarea copiilor minori către mame, fără a analiza în realitate interesul superior al copilului și conservând în fapt discriminarea dintre mamă și tată, deși legea a eliminat-o. De altfel Tribunalul observă că folosirea de către instanțele de judecată a unui astfel de raționament, de natura celui la care apelantul face referire, nu este decât rezultatul unei transpuneri din realitatea faptică în cea juridică , câtă vreme în cvasi-majoritatea situațiilor în care se impune a fi dispusă încredințarea, este susținută și dovedită capacitatea și disponibilitatea mamelor de a îngriji copiii minori cel puțin la vârste mici și foarte mici. Numai într-un număr foarte mic de situații, cererea de încredințare a copilului minor aflat la o vârstă mică se formulează de către tată și se dovedește a fi întemeiată. Astfel fiind, tribunalul consideră că folosirea unei prezumții de felul celei amintite de apelant nu încalcă vreo dispoziție legală câtă vreme tatăl are la dispoziție toate mijloacele legale de a o înlătura, prin dovedirea faptului că pentru anumite motive încredințarea copilului nu trebuie făcută către mamă, aceasta nefiind în interesul copilului.	”
—Decizia civilă 13A/14.01.2010 a Tribunalului București

Există un procent foarte mare de motivări ale instanțelor STUDIU ARPCCcare sunt profund discriminatorii și complet ilegale. Astfel foarte des "copilul se încredințează mamei datorită vârstei fragede a minorului" deși absolut nicăieri în legislația română nu există o astfel de prevedere de a favoriza părintele de sex feminin datorită vârstei minorului și nu există, de asemenea, studii care să demonstreze că, din punct de vedere psihologic un copil de 2-8 ani ar fi mai avantajat prin faptul că locuiește cu mama (decât dacă tutela ar reveni tatălui).

„	În ceea ce privește încredințarea minorului, tribunalul consideră că prin raportarea la situația de fapt și la probele administrate în cauză, nu se poate aprecia că în cauză se impune o altă soluție decât cea la care s-a oprit prima instanță, fiind fără nici un dubiu că interesul superior al copilului este protejat într-o măsură suficientă prin încredințare a minorului către mamă. Criterii precum vârsta mică a minorului, atașamentul față de mamă, precum și grija deosebită pe care aceasta din urmă a acordat-o minorului, aceste din urmă aspecte rezultând din declarația martorului audiat în fața tribunalului, reprezintă motive ce justifică pe deplin soluția adoptată de prima instanță, de încredințare a copilului minor către mamă. Totodată tribunalul observă că întrucât și apelantului îi sunt favorabile criteriile vizând legăturile de atașament ori condițiile materiale, totuși vârsta mică a minorului reprezintă un argument pentru ca aceasta să fie lăsat mamei.	”
—Decizia civilă 13A/14.01.2010 a Tribunalului București

În contextul schimbării cadrului legislativ prin promulgarea legii privind noul Cod Civil, care a introdus pentru prima dată în Romania exercitarea autorității părintești comune în condițiile separării părinților, ignorarea cu buna știința în analiza interesului superior al copilului, al rolului activ al ambilor părinți în creșterea educarea și dezvoltarea armonioasă a minorului, reprezintă un grav act de injustiție.

Alte hotărâri judecătorești discriminatorii pe criteriul sex

• "vârsta copilului este relevantă și trebuie avută în vedere, deoarece la această vârstă sentimentele de afecțiune ale copilului sunt mai puternice față de mamă decât față de tată, iar la această vârstă copilul are mai multă nevoie de îngrijirea, afecțiunea și prezența mamei"
• "minora este de sex feminin și are o vârstă (6 ani) la care prezența mamei este necesară pentru o dezvoltare fizică și psihică armonioasă"
• "un copil în vârstă de cinci ani solicită mai mult prezența mamei"
• "este în interesul minorului să fie încredințat mamei acestuia dată fiind vârsta copilului (cinci ani), atașamentului mamei față de aceasta și îngrijirile deosebite ce i le acordă"
• "raportat la vârsta minorului (6 ani) se apreciază că acesta are nevoie de îngrijirea și prezența mamei sale, prezență absolut necesară ca factor psihologic pentru o bună dezvoltare intelectuală, morală și fizică a copilului"
• "față de vârsta fragedă a minorului (4 ani) și afecțiunea de care suferă, se impune să fie încredințat mamei spre creștere și educare"
• "în primii ani de viață precum și ulterior copilul dezvoltă o relație specială cu mama sa, având nevoie de căldură și atenție din partea acesteia (vârsta copilului 8 ani)"

Riscul de continuare a discriminării sexuale în contextul custodiei comune

Intrarea în vigoare a noului Cod Civil aduce cu sine o serie de modificări cu privire la relațiile dintre părinți și copii după divorțul sau separarea părinților. Potrivit Art. 397 Cod Civil, custodia asupra copiilor revine ambilor părinți iar judecătorul nu va mai trebui să identifice un părinte unic care să primească custodia. Situațiile de încredințare a minorilor doar către unul dintre părinți vor fi excepția de la regula menționată anterior.

Cu toate acestea, judecătorii vor fi obligați să menționeze în mod expres locuința copilului la unul dintre cei doi părinți. Există pericolul real ca jurisprudența discriminatorie la adresa părinților de sex masculin să se perpetueze și după intrarea în vigoare a noului Cod Civil prin faptul că instanțele vor continua să decidă locuința minorului într-o proporție covârșitoare la mame, în baza prezumției că mama ar avea abilități superioare de creștere și îngrijire a minorilor.

Pentru evitarea perpetuării unei astfel de discriminare este util să se folosească de către instanțele de judecată criterii obiective cu privire la stabilirea reședinței minorului. O propunere în acest sens, inclusiv un algoritm de scoring, se poate găsi aici.

Legislația antidiscriminare în vigoare

Prevederi ale Constituției României cu privire la discriminarea de gen

• "Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări" (art. 16 alin. 1)
• "Părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil." (art. 21 alin. 3)
• "Autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată." (art. 26 alin 1)
• "România este patria comună și indivizibilă a tuturor cetățenilor săi, fără deosebire de rasă, de naționalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenență politică, de avere sau de origine socială." (art. 4 alin 2)

Articolele de mai sus se pot consulta aici

Prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului

• "Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită" (art. 6 - Dreptul la un proces echitabil)
• "Exercitarea drepturilor și libertăților recunoscute de prezenta convenție trebuie să fie asigurată fără nici o deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenentă la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație." (art. 14 - Interzicerea discriminării)

Articolele de mai sus se pot consulta aici

• "Soții se bucură de egalitate în drepturi și în responsabilități cu caracter civil, între ei și în relațiile cu copii lor în ceea ce privește căsătoria, pe durata căsătoriei și cu prilejul desfacerii acesteia iar dreptul la viața de familie este garantat de art. 8 din CEDO." (Art. 5 Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului - Legea 30/1994)

Protocolul 7 se poate consulta aici

Prevederile Legii 272/2004 privind protecția copilului

• "Drepturile prevazute de prezenta lege sunt garantate tuturor copiilor fără nici o discriminare, indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau altă opinie, de naționalitate, apartenență etnică sau origine socială, de situația materială, de gradul și tipul unei deficiențe, de statutul la naștere sau de statutul dobândit, de dificultățile de formare și dezvoltare sau de alt gen ale copilului, ale părinților ori ale altor reprezentanți legali sau de orice altă distincție.”

Textul integral se poate consulta aici

OUG 148/2005

• "De indemnizația și stimulentul prevăzute de prezenta ordonanță de urgență beneficiază, opțional, oricare dintre părinții firești ai copilului." -- art 5 alin. (1) din OUG 148/2005

Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare

• "Conform art.2 alin. 1 din O.G.137/2000, privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, aprobată cu modificări și completată, constituie discriminare “orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV sau apartenență la o categorie defavorizată, care are ca scop sau efect restrângerea ori înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale ori a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice” iar alin 3 arată că „atrage răspunderea contravențională conform Ordonanței, dacă nu intră sub incidența legii penale “orice comportament activ ori pasiv care, prin efectele pe care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoana, un grup de persoane sau o comunitate fata de alte persoane, grupuri de persoane sau comunități"

Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare aprobată prin Legea nr. 48/2002 se poate consulta aici

Legea 324/2006 pentru modificarea și completarea OG nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare

• "1. La articolul 2, alineatul (1) va avea următorul cuprins: „Art. 2. – (1) Potrivit prezentei ordonanțe, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.”" (art. 1 pct 1 din Legea 324/2006)

Textul integral al legii se poate consulta aici

Cauze CEDO cu privire la discriminarea între părinți

• În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cauza Petrovic vs. Austria (27 martie 1998), cu privire la discriminarea între sexe, statuează: "fără a neglija diferențele care pot să existe între tata și mamă în relația cu copilul lor la acesta vârstă (vârsta fragedă), Curtea consideră că, în privința îngrijirilor ce au a fi acordate copiilor în această perioadă, cei doi părinți se găsesc într-o situație analoagă".
• În același sens, în cauza Hoffmann vs. Austria (23 iunie 1993) se arată că între părinți există o egalitate fundamentală inter alia referitor la drepturile părintești. (Vezi în același sens și cauza 'Salguiero Da Silva Mouta vs. Portugalia, 21 decembrie 1999)”

O firavă jurisprudență din România

Deseori mai mult sau mai puțin explicit instanțele în mod greșit favorizează părintele de sex feminin atunci când iau decizii cu privire la încredințarea copiilor în general și mai ales a fetițelor. Această discriminare poate face în mod explicit (STUDIUL-ARPCC la judecătoriile Sector 3 și 5 a găsit zeci de argumentări emise de instanțe care justificau acordarea custodiei asupra copiilor mamei prin vârsta fragedă a minorului sau mai subtil prin evitarea ca instanța de judecată să verifice dacă nu cumva interesul superior al copilului ar fi mai bine servit de încredințarea minorului tatălui. Totuși există o firavă jurisprudență în România, care merge în spiritul și litera legii dar împotriva trendului majoritar, jurisprudență din care cităm:

• "De asemenea nici aspectul vârstei pubertății și a sexului minorei ca argument pentru păstrarea măsurii încredințării pentru viitor nu sunt relevante deoarece dacă “în mod cert are absolută nevoie de grija și de educația sexuală permanentă a mamei”, în condițiile în care și la momentul la care chiar avea o vârstă fragedă se impunea încredințarea, s-ar ajunge la concluzia că tații nu ar putea niciodată să crească și să educe o minoră, ceea ce din nou este absurd. În toate cazurile, instanța consideră că minora, acum în vârstă de 11 ani, nu mai are o stare de dependență de mamă și nici nu ar fi indicat și nici în interesul acesteia să i se creeze ori păstreze și la această vârstă și în continuare până la majorat o stare de dependență de mamă și față de părinte în general" (Citat din Decizia Civilă nr. 2969/2008/Brașov)

• "Tribunalul constată că decizia primei instanțe de a încredința pe cele două minore spre creștere și educare mamei, nu are nici o baza obiectivă convingătoare. Tribunalul mai observă că prima instanță care a admis cererea mamei de încredințare a minorelor spre creștere și educare nu a examinat toate soluțiile posibile ale problemei, în special, instanța de fond nu a examinat dacă ar fi fost posibilă încredințarea fetelor către tată, în circumstanțe care ar fi minimalizat tensiunea pentru copii. În loc să facă acest lucru, instanța, s-a concentrat, aparent pe efectele "benefice" pe care le are îngrijirea acordată de mama copiilor, concluzionând, fără nici un argument, că fetele "au nevoie de îngrijirea pe care numai o mama o poate acorda copiilor" (Citat din Decizia Civilă nr. 6698/94/2009/București)

Cauze CNDC cu privire la discriminarea între părinți

„	Relația dintre mamă și copil nu poate fi privilegiată de nici o autoritate sau instituție față de relația dintre tată și copil.	”
—Hotărârea 649/2008 a CNCD

Noul Cod Civil Al României

„ Art. 30. Egalitatea în fata legii civile. Rasa, culoarea, naționalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenența politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum și orice altă situație similară nu au nicio influență asupra capacității civile. ” —Articolul 30 Egalitatea în fața legii civile, din Noul Cod Civil

„ Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor. Sexul, rasa, naționalitatea, religia, gradul de cultură sau originea nu au nici o înrâurire asupra capacității. ” —ART. 4 –Decretul nr. 31/1954 - abrogat

Alte legi din România

• Hotărârea Guvernului nr. 1.194 din 27 noiembrie 2001 privind organizarea și funcționarea Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării (se poate consulta aici)
• Hotărârea Guvernului nr. 1.258 din 13 august 2004 privind aprobarea Planului național de acțiune pentru combaterea discriminării (se poate consulta aici)
• Legea nr. 324 din 14 iulie 2006 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea si sancționarea tuturor formelor de discriminare (se poate consulta aici)
• Legea nr. 27/2004 privind aprobarea Ordonanței Guvernului nr. 77/2003 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare (se poate consulta aici)
• Instrucțiunea CNCD, nr. 1 din 5 martie 2003 (se poate consulta aici)
• DE VERIFICAT --> http://www.egalitatedesansa.ro/documente.aspx?articleId=60
• DE VERIFICAT --> http://www.antidiscriminare.ro/orientare-sexual/legislatie/

Alte referințe de ordin general:

Alte referințe de ordin general apar în:

• Constituția României (art. 4, art. 16, art.26 )
• Codul Muncii (art.5)
• Codul Penal al României (art. 247, art. 317) ESTE CEL NOU SAU CEL VECHI?